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中国企业家法律风险防范与应对
发布时间:2014-7-1    查看:[1279] 次

中国企业家法律风险防范与应对

                  广东荣恒律师事务所   吴小波主任律师

近年来,许多优秀企业和企业家因为罹受刑事法律风险而折戟沉沙,企业界和法律界对企业刑事法律风险的防控均开始了深深的反思。我们通过对20092013发生的数百个典型案例的梳理,通过摆现象、查原因、找规律、想对策的实证研究,提出企业家应对法律风险的预防措施。

 

背景介绍

2009年底,陕籍律师王荣利在北京推出《2009年中国企业家犯罪报告》,此前,“不务正业”的他因编成50万字《中国反腐败报告》,被专家称为“民间反腐报告”标本。四年过去,这位被誉为“民间反腐败研究第一人”、“中国企业家犯罪研究第一人”的律师,继《2013年度反腐败“打老虎”案例分析报告》后,再次推出《2013年度中国企业家犯罪案例报告》,关注落马的企业家。

  

自2009年至2013年,企业家犯罪数量大幅增长,涉案金额也一直保持较大数额。《报告》显示,仅2013年发生的350起案例中,117例国企高管涉案更多的,是有233例民企老板涉案,案例多出几近一倍。其中的203例均涉嫌刑事犯罪,有196例涉及经济问题,占犯罪案例的近97%。超过半数的案例属两人以上的共同犯罪,其中查明人数的106例案件涉及近1800人,平均每案约17人。

  截至2013年底,有115例民企老板犯罪案例明确了犯罪罪名,累计触犯197()罪名,平均每例触犯1.7个罪名。其中,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪同样多,各有15例;组织领导传销活动罪、非法经营罪与诈骗罪一样,均为10例。而民企老板涉及行贿受贿罪也有15例。其中对单位行贿罪6例、行贿罪6例,还有受贿罪、利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪各一例。

  与往年类似,犯事的民企老板涉黑案件依然较多,暴力侵犯公民人身安全的案件有7例。其中故意杀人罪2例,爆炸罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、以危险方法危害公共安全罪、危险物品肇事罪各一例。此外,涉及到食品安全的案例也较多,有12个案例涉及非法生产、销售有毒、有害食品罪。

  在203例涉嫌刑事犯罪案例中,已公开的98例披露了涉案金额,动辄高达数十亿元,累计达3417.942亿元。最大是宁夏鼎丰资产管理有限公司及其台州分公司负责人陈立喜特大非法经营黄金期货案,非法期货交易金额高达1744亿余元。这些案件中,非法吸收公众存款案有25例,其中17例累计近272亿元;集资诈骗案有22例,其中19例累计近285亿元;组织、领导传销活动案18例,不仅涉案人员累计多达826人,其中15起案件共涉金额近388亿元。而集资诈骗、涉黑、杀人已是如今民企老板走上“不归路”的最主要罪名。2013年,有34人被执行死刑。一是湖南三馆房地产开发集团有限公司总裁曾成杰,二是山东青岛“黑老大”聂磊,三是“比煤更黑的黑”云南泸西煤矿主王建福及其下属打手王飞云。这三起案件分别涉集资诈骗、“涉黑”、涉杀人、爆炸等罪行,反映出民企老板最严重犯罪的几种情况。
二、民营企业家涉罪情况分析
 2.1 民营企业家犯罪率最高的十大罪名

   233例民营企业家犯罪案件中,提及案发领域的案件共有212例,其中融资、财务管理与合同纠纷是民企案发的主要领域,其余领域则分别为安全生产、公司经营、产品质量、工程领域、招投标、证券和物资采购领域。在以上领域中,最可能触犯的罪名主要是如下罪名:

(一) 贿赂

受贿类犯罪是企业家犯罪适用频率最高的罪名之一,也是国企企业家犯罪最为常见的罪名。当民营发展到一定阶段,所有权与管理权出现分离时,民企高管的受贿现象也开始显现。

(二) 非法集资类犯罪

银行贷款政策不利于民营企业,民营企业合法融资渠道狭窄,资金需求缺口巨大;另一方面,股市持续低迷、房市调控、CPI 高位运行、银行存款负利率等因素叠加,致使民间资本保值压力增大,急需投资渠道。在民间资本市场供需两旺,而相关疏导性制度安排又缺失的情况下,非法集资类犯罪高发就具有了一定的必然性。

(三) 侵吞资产类犯罪

无论国企还是民企,严格的财务及资产管理都十分必要。事实上,民企发展必然经历“个体户”向现代公司的转型,作为“法人”存在的公司必须向社会独立承担责任,公司也因而具有了“公”的性质,上市公司在这一点上表现尤为明显。发生在民企的职务侵占犯罪,特别是民企老板、投资人的职务侵占犯罪将会成为值得关注的刑事法律风险点。

(四) 欺诈类犯罪

欺诈类犯罪是企业家犯罪媒体案例中发生率最高的犯罪类型。企业家犯罪作为智力型犯罪的主要表现形式在方式上更多地表现为围绕经济利益“智取”而非“力夺”。欺诈类犯罪居多,符合该领域人群犯罪的一般规律。由此,防欺诈也成为商战中的要务。

(五) 挪用类犯罪

挪用类犯罪的查处率通常低于贪污、职务侵占等侵吞资产类犯罪的查处率,相当比例的挪用行为因事后归还而未被发现或追究。然在充满商机的市场经济条件下,资金的真正价值在于使用、流转而非简单的持有、占有或所有。一次短期的资金周转就有可能带来巨额利润,资金的使用权在相当程度上比资金的所有权更有价值高收益和相对较低的被查处风险,使得挪用类犯罪无论在国企还是在民企中都较为常见。

(六) 组织、领导、参加黑社会性质组织罪

民营企业作为经营性经济实体,有固定的员工,有组织结构,有一定经济实力,往往也有地域或行业影响并且在现行体制下难免与有关公职人员有些关系。如果企业在经营过程中又出现某些持续性的违法行为,在认定标准又掌握不够严格的情形下,该企业从形式上看,就较容易齐备“黑社会性质组织”的构成要件。涉黑犯罪构成的这一主体特征,一定程度上反映出相关立法的科学性值得进一步审视。

(七) 虚开增值税专用发票罪

有的犯罪企业家为牟取巨额非法利益,专门聘请开票人员、财务人员,利用伪造的海关完税凭证抵扣进项税额,对外承接虚开增值税专用发票业务,涉及虚开金额数动辄上亿,造成数以千万计的国家税款损失虚开增值税专用发票犯罪呈现专业化、企业化、规模化趋势。

(八) 出资类犯罪

无论是国企还是民企,在设立之初虚报注册资本、虚假出资,或在公司设立后抽逃出资实践中并非少见。

(九) 重大责任事故罪

工程质量问题、食品药品安全问题、安全生产问题无小事。一旦发生责任事故,往往导致群死群伤,不仅涉案企业家自身会因此终结,一个企业也可能就此倒闭。强化安全意识,加大在预防责任事故方面的必要投入应成为企业和企业家节制非理性追逐利润心理的基本理念与行为导向。

(十) 滥用职权类犯罪

滥用职权的罪名以往更多适用于国家机关工作人员,与企业家似乎无缘。但随着刑法的完善以及严肃执法国有公司、企业滥用职权,徇私舞弊低价折股、出售国有资产,背信损害上市公司利益等针对企业家的滥用职权类罪名条款,也开始在司法实践中发挥效力,这就要求企业家在经营过程中更为审慎地履行自己的职责。


 2.2 民营企业家犯罪十大风险点
  企业家犯罪的高风险点,无论在企业家角度还是社会角度都值得高度关注。根据企业家犯罪统计数据,350 个企业家犯罪案例中有 293 件能够识别出具体的刑事风险点。这些刑事风险点分布于企业运行的各个环节,其中排名前十的刑事风险环节如下:

(一) 财务管理

无论对于国企还是民企,财务管理环节的漏洞都是高危刑事风险点,这直接导致贪污、职务侵占以及挪用公款、挪用资金犯罪的高发。完善企业财务管理制度对于国企、民企都是迫切任务。

(二) 企业融资

前不久发生的曾成杰案,凸显了现如今民营企业的融资困境,大量非法吸收公众存款、集资诈骗、贷款诈骗以及骗取贷款犯罪由此引发。另一方面,融资领域罪案高发,尤其是非法集资类案件高发,也反映出民间资本急需投资出口、民间融资借贷市场亟待疏导规范的现实。

(三) 贸易

正所谓商场有风险,入市须谨慎。即便是具有合法身份的企业,在贸易往来中也可能不守信用甚而实施诈骗犯罪。这其中不乏在一定地域、行业内“声名显赫”、很有“实力”的大公司。因而,在贸易往来中严格依正常商业流程谨慎行事,冷静面对各种商业机会,是防范此类犯罪的关键。

(四) 招投标

在招投标过程中,更多居于招标一方的国企老总、高管实施了受贿犯罪,而更多为中标而参与串标、围标的民企老总则实施了行贿犯罪,双方在整体上形成某种对象分布(少部分案件例外)。实践证明,实行招投标并不意味着可以杜绝该领域的权钱交易,招投标的具体规则与流程还需继续改进。

(五) 产品质量

2012 年度产品质量类犯罪案件更多发生在食品及药品安全领域。这反映出执法、司法机关对民生问题的关注日益强化,企业家应用“以人为本”的意识节制“唯利润主义”的惯性,对涉及民众生命、身体健康以及环境安全的刑事风险加倍防范。

(六) 工程发包承揽

受《招投标法》的限制,发生在工程直接发包、分包环节的权钱交易数额相对较小,但该环节仍是预防工程建设领域腐败犯罪的薄弱环节。同时,发生在这一环节的腐败犯罪,往往会因对冲贿赂成本而降低工程质量,这为日后发生工程质量事故埋下了伏笔。建筑工程发包、分包环节的透明化,亟待进一步强化。

(七) 人事任用

国有企业在权力结构上与政府部门类似,官场潜规则在国企同样有效,国企也存在“吏治腐败”问题。与此形成鲜明对比的是,民企在人事任用上的“权力勾兑”极少发生。国企改革任重道远。

(八) 证券交易

近年来股票市场低迷,股民怨声载道,主管部门加大了打击内幕交易等证券犯罪的力度。从案件查办过程看,该类犯罪虽具有一定隐蔽性,但只要线索浮现,查证并不困难。对于监管部门,应时刻监控股票异动等异常情况;对于内幕信息知悉者,则应始终坚守职业道德的底线。

(九) 物资采购

物资采购从计划经济时代起,就一直是企业运营过程中一个较为重要的贪腐风险点。与政府采购不太一样企业物资,尤其是某些特殊生产设备异质性较强,实行公开招标、比价难度较大,这就为企业老总和高管们收受回扣创造了空间。“阳光化”采购,是防范此类犯罪的必由之路。

(十) 安全生产

民企相对于国企,更加重视成本控制以增强市场竞争力。但安全生产投入不足,则是民营企业的一大软肋一旦发生重大安全生产事故,企业家本人的刑事风险也由此引爆。1800 年首次提出“企业家”概念的法国经济学家让·巴蒂斯特相信:正是企业家使经济资源的效率得以提高。

三、民营企业家法律风险应对措施 

就社会群体而言,企业家属于社会高智商的精英群体,他们的言行在社会中很有示范效应,在市场经济体中,企业家可以说又是最具有活力和创新性的市场要素。企业家的行为不仅关系到企业的发展和生死存续,而且他的自身对社会的健康发展也肩负重任。企业家犯罪不仅会导致他自身的终局性失败,而且更关系到他身后企业的发展和企业职工的切身利益。因此不难看出,企业家如何积极应对刑事法律风险对社会的长治久安有着重大的意义

一、在个人事务应急安排与管理方面,企业家一定要在事发前要完成选定个人事务代表人、厘清个人财产边界、将法律风险及其造成的影响与家庭成员有效隔离三件工作。
  二、在公司事务的应急安排与管理方面,承继者选任、防止控制权旁落及保证经营方略得以延续是企业家首先要进行的工作,而股权托管计划设计安排与迅速实施是企业家临时与公司隔绝后还能对公司施加影响与控制的重要措施。同时,争取公司股东、董事会、经理层及员工理解与支持也为企业家渡过难关创造了良好条件。
  三、在与律师、法律服务机构的沟通与协调方面,企业家要注重律师的专业技能,而不是仅将希望寄托在律师的人脉关系上。要及时与律师沟通,以免错过应对危机的最佳时机。
   四、与媒体沟通与协调是企业家应对法律风险必不可少的一门功课。有些法律风险本来就是媒体报道引发,媒体也可能成为风险助燃剂。这就需要在第一时间消除媒体的负面影响,当然媒体在化解法律风险中起着不容忽视的作用。在企业家受到不公平待遇时,可以通过媒体采访、新闻公告、新闻发布会、新闻稿、内参等方式引起全社会关注及相关领导重视,形成有利于企业家消除法律风险的舆论导向。
  五、企业家许多法律风险是由利害关系人引发。这就需要企业家与举报人、控告人、公司债权人、公司关联方进行广泛沟通与协调,尽量满足利害关系人的合理要求,力争和解,阻断情事恶化。
  六、如何处理与政府的关系理应受到企业家们的重视,因为行政法律风险与刑事法律风险并非泾渭分明,前者有可能向后者转化。企业家应遵循合法、主动、擅用行政程序、配合等原则与行政执法机关沟通与协调。分别在危机初起、行政介入、立案查处、行政处理(处罚)作出后等不同阶段采取不同的应对方式。
  七、与公检法机关的沟通与协调是降低或消除企业家刑事法律风险的重中之重。核实各个程序法律文书、核实执法人员身份、注意每个程序的时限、诱供与刑讯逼供的应对、认真对待讯问笔录等都是与公检法打交道的必修功课。

 
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